Debe prevalecer el interés del niño al de los adultos

El 28 de setiembre de 2022, la Comisión de Constitución, Códigos, Legislación General y Administración del Parlamento, recibió a una delegación de Unicef Uruguay, integrada por Lucía Vernazza, Sofía Chans, y Francisco Benavides, para referirse al proyecto de Corresponsabilidad en la Crianza.

SEÑOR BENAVIDES (Francisco).- Soy el representante de Unicef aquí, en el Uruguay. Respetables integrantes de la Comisión de Constitución, Códigos, Legislación General y Administración de la Cámara de Representantes del Poder Legislativo: en nombre de Unicef Uruguay, agradezco la invitación a expresar nuestra opinión sobre el proyecto de ley de Corresponsabilidad en la Crianza. Como lo hemos resaltado en nuestras anteriores comparecencias, Uruguay es un ejemplo en la ratificación de tratados internacionales de derechos humanos y, por eso, celebramos esta nueva oportunidad de diálogo con el Parlamento sobre los derechos humanos de la infancia uruguaya. Como ustedes saben, por la decisión de los Estados miembro de las Naciones Unidas, Unicef tiene el mandato a nivel global de promover el cumplimiento de la Convención sobre los Derechos del Niño -que, de aquí en adelante, será referida como «la Convención»-, la cual fue ratificada por Uruguay en 1990. Los Estados miembro también acordaron la creación de un mecanismo internacional encargado de monitorear el cumplimiento en todos los países de dicha Convención, al que se le denomina Comité de los Derechos del Niño, en adelante, «el Comité». En virtud de lo anterior, mi exposición como representante de Unicef está basada en la Convención y en las observaciones y recomendaciones del Comité de los Derechos del Niño. Asimismo, hemos tomado en cuenta el acta de la sesión de esta Comisión del día 7 de setiembre de 2022, donde se expresan los motivos de interés por los que nos invitan a comparecer. Según entendimos, lo que se solicita a Unicef es saber si ratifica sus comparecencias anteriores, conocer su opinión sobre el proyecto en su estado actual y referir a lo expresado en la comunicación anterior, de fecha 4 de junio de 2021, sobre el artículo 67 de la Ley de Violencia hacia las Mujeres Basada en Género y sobre el artículo 124 del Código de la Niñez y la Adolescencia. A continuación, responderé a cada uno de los puntos solicitados. Sobre la ratificación de nuestra comparecencia anterior y comunicaciones escritas a la Comisión del Senado, lo primero que quisiéramos destacar es la buena disposición de los senadores a escucharnos y tomar en cuenta nuestros aportes. En este contexto, ratificamos lo dicho tanto en la comparecencia como en cada una de nuestras comunicaciones y destacamos que, desde nuestro punto de vista, el proyecto que hoy se está discutiendo ha evolucionado positivamente. En ese sentido, subrayamos que esta nueva versión contenga la mención a la Convención sobre los Derechos del Niño y mayor referencia al principio de interés superior del niño. También quisiéramos destacar que se ha incorporado la referencia al artículo 284 del Código Civil en el artículo 2º de este proyecto de ley, que modifica el artículo 34 del Código de la Niñez y la Adolescencia. Sin embargo, reconociendo estos avances y ya entrando en el segundo punto que refiere a nuestra opinión sobre el proyecto actual, quisiéramos compartir algunas de las preocupaciones que manifestamos en la nota del 14 de julio del 2022 a los integrantes de la Comisión de Constitución y Legislación de la Cámara de Senadores. En primer lugar, nos preocupa que algunos de los pasajes del proyecto equiparan la aplicación del principio de interés superior del niño al principio de corresponsabilidad en la crianza y a la tenencia alternada. El interés superior del niño debe prevalecer siempre y sin condicionantes a otros principios relacionados a los derechos de los adultos. Este es el principio fundamental de la Convención, el cual se ve reflejado en el Código de la Niñez y la Adolescencia de Uruguay. Un ejemplo de ello surge en el artículo 3º, que modifica el artículo 35 del Código de la Niñez y la Adolescencia al establecer que: «El Juez resolverá, atendiendo a las circunstancias del caso y siempre considerando el interés superior del niño o adolescente y en base a ello fijará el régimen de tenencia, teniendo presente el principio de corresponsabilidad en la crianza. Una vez evaluados los siguientes parámetros, y si las condiciones familiares lo permitieran, el Juez fijará la tenencia alternada o compartida en la medida en que ésta resulte la mejor forma de garantizar el interés superior del niño o adolescente […]». Para Unicef es importante mencionar que el interés superior del niño puede significar, en el caso concreto, efectivamente lo contrario, es decir, que la tenencia alternada o compartida no sea la mejor opción para ese niño o adolescente. Además, tal como lo señala el Comité de los Derechos del Niño, cuando existe conflicto entre los padres en las decisiones relativas a la responsabilidad parental, el único criterio debe ser el interés superior del niño en particular. En ese caso, sería contrario al interés superior que la ley promueva la concesión automática de la responsabilidad parental a uno de los progenitores o a ambos. Con respecto a los parámetros a evaluar por el juez para la determinación de la tenencia que se explican en el artículo 3º del proyecto de ley, es importante señalar que la Justicia, en consonancia con la Convención, debe garantizar por lo menos tres elementos al determinar el interés superior del niño. Estos son: que el niño esté protegido frente a cualquier forma de violencia o abuso familiar; que, en la medida de las posibilidades, ambos padres tengan una participación significativa en la vida de los niños, y que el niño reciba una crianza que garantice su desarrollo adecuado. En tal sentido, nos preocupa que la exposición del niño a situaciones de violencia por parte de sus progenitores no se encuentre entre los parámetros detallados a evaluar por el juez en el artículo 3º del proyecto de ley. Sugerimos, entonces, que se incorpore este literal. Asimismo, recomendamos que en el artículo 6º se incluya de forma explícita, como motivo particularmente grave para la suspensión de las visitas de los progenitores a los niños, las denuncias de violencia doméstica y violencia contra niños, niñas y adolescentes. El interés superior del niño debe anteponerse ante cualquier otro principio. Eso significa que ante cualquier sospecha de violencia, se debe proteger al niño por sobre todo del interés de cualquiera de los adultos denunciados. En segundo lugar, quisiera referirme a la importancia de escuchar a los niños no solo como un derecho, sino como una condición imprescindible para determinar el interés superior del niño. Como plantea el Comité, «[…] los Estados partes deben dar por supuesto que el niño tiene capacidad para formarse sus propias opiniones y reconocer que tiene derecho a expresarlas […]». En ese sentido, reconocemos los esfuerzos por garantizar el derecho a ser oído en el ámbito judicial. Sin embargo, volvemos a señalar que, en nuestra opinión, la redacción dada en el literal A) del artículo 3º pone condicionantes al derecho de los niños a ser oídos en tanto introduce condiciones, como la expresión de su voluntad reflexiva. Tal como lo establece la Convención en su artículo 12, es obligación del Estado asegurar el derecho a ser escuchado de acuerdo a la edad y madurez del niño. Es decir que el Estado no debe anteponer ninguna limitación al niño de ser escuchado. Como tercer punto, y como mencionamos en nuestra última comunicación a la Comisión del Senado, el proyecto en discusión no hace referencia al principio de protección de niños y adolescentes contra la violencia. En esta línea, las directrices sobre la Justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos aprobadas por los Estados miembro de Naciones Unidas, plantean expresamente que, si bien deberán salvaguardarse los derechos de las personas acusadas, todo niño tendrá derecho a que su interés superior sea la consideración primordial. Esto incluye el derecho a la protección y a una posibilidad de desarrollarse en forma armoniosa. El derecho a la protección implica que todo niño tiene derecho a la vida y a la integridad física y psicológica; por lo tanto, corresponde que se le proteja contra toda forma de sufrimiento, abuso o descuido. Por su parte, el desarrollo armonioso trata sobre el derecho de todo niño a crecer en un ambiente que permita su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social, lo que está íntimamente relacionado con el derecho de los niños y adolescentes a no ser objeto de ningún tipo de violencia o malos tratos, establecido en el artículo 19 de la Convención. Por tanto, si bien comprendemos la intención del proyecto de ley de mantener la relación de los niños con ambos progenitores, creemos que ante cualquier sospecha de violencia, debe primar la protección de los niños. En ese sentido, nos inquieta especialmente la redacción dada en el artículo 4º respecto a la posibilidad de mantener visitas con los progenitores que tienen medidas cautelares por denuncias de violencia. En este contexto, no nos es ajena la discusión sobre la afectación del principio de inocencia referido en el proyecto de ley. Sin embargo, la protección de la integridad de los niños debe primar hasta tanto se esclarezca la situación judicial de la persona denunciada. No advertimos de qué manera este principio precautorio podría afectar el principio de inocencia. Entendemos que en todas las ramas del derecho se toman medidas precautorias o preventivas ante la posibilidad de una amenaza o menoscabo a un derecho fundamental, mientras se resuelva la cuestión principal. En este caso, la medida precautoria es para cuidar y proteger la integridad de los niños. Es importante aclarar que, incluso en lugares públicos, con otros familiares presentes o con otra serie de medidas como las enunciadas en el literal C) del artículo 4º, el encuentro de los niños con las personas que pueden haberles agredido puede generar daños emocionales difíciles de reparar. Los niños y los adolescentes necesitan interrumpir la exposición a situaciones de violencia y a sus perpetradores. Para poder sanar y reparar necesitan sentir que se les está protegiendo y no exponiendo; incluso, en escenarios de violencia entre padres en que el niño puede quedar en el medio de las disputas entre los adultos, habilitar las visitas mientras la situación judicial no se ha resuelto puede generar daño a los niños. Me gustaría añadir que la evidencia internacional y nacional es muy clara al respecto. La violencia entre los adultos tiene un impacto directo en el sufrimiento y desarrollo físico y mental de los niños y adolescentes, por lo que todas las decisiones referentes a las visitas que se adopten deben obedecer a la finalidad principal de salvaguardar su interés superior y su protección. Dicho lo anterior, reconocemos también las consecuencias de las demoras en los procesos judiciales y del sufrimiento que estas generan en las personas que las padecen. Es importante destacar que el propio Comité de los Derechos del Niño ha hecho énfasis en el respeto de las garantías procesales y en la importancia del principio de celeridad. Por consecuencia, creemos que resulta fundamental para el cumplimiento del debido proceso que se promueva la celeridad de las actuaciones para todas las partes involucradas. Sin embargo, a nuestro entender, las demoras en los procesos judiciales no se deben a las normas vigentes, sino a las dificultades de la práctica. Por lo tanto, en la búsqueda de una mejora, no debería aumentarse el riesgo de exposición de los niños a la violencia. Permítanme pasar a la última parte de mi presentación, relacionada a la explicación que nos solicitan del artículo 124 del CNA y del artículo 67 de la Ley de Violencia basada en Género. Los dos artículos presentan el marco normativo aplicable para la protección de los niños en dos situaciones diferentes: una, cuando la violencia denunciada es contra el niño, niña o adolescente y, dos, cuando la violencia denunciada es entre progenitores. En la primera de las situaciones, de violencia denunciada contra el niño, se aplica el principio de protección conforme a los artículos 3°, 117 y 120 del Código de la Niñez y Adolescencia. Cuando un niño es amenazado o vulnerado en sus derechos, el artículo 120 del CNA remite al proceso de protección en el ámbito judicial previsto en la Ley N° 19.580, que establece medidas cautelares genéricas y específicas con el fin de proteger el interés superior del niño en cuestión. La suspensión de visitas se establece como una medida de protección a la víctima, tiene una duración determinada y se puede suspender y modificar. La reanudación de las visitas suspendidas es una excepción al principio de protección, siempre que se aseguren las garantías de protección del interés superior del niño. En situaciones de maltrato, de violencia contra el niño, la medida podrá ser modificada, suspendida o cesada por el juez, conforme al artículo 66 de la Ley N° 19.580. Luego de la suspensión o cese de las medidas se podrá iniciar un expediente para establecer nuevamente un régimen de visitas. En ese sentido, la persona denunciada puede solicitar la reanudación de las visitas y el Juez disponerlo, si lo entiende conveniente para el interés superior del niño. El literal E) del artículo 124 del CNA plantea un tratamiento legal especial en los casos de denuncia de violencia sexual contra los niños en donde, cito: «No podrá disponerse la revinculación de las niñas, niños y adolescentes con el denunciado, salvo que la víctima lo solicitara expresamente y se cuente con el visto bueno de los técnicos que estuvieran interviniendo. En todos los casos el Tribunal requerirá de asistencia técnica especializada que acompañe el proceso». En la segunda situación, cuando la violencia denunciada es entre progenitores, aplican las medidas de protección establecidas en el artículo 67, literal C) de la Ley N° 19.580, en donde también se prevé una excepción a la situación planteada de prohibición de visitas de forma preventiva. Así, el literal establece lo siguiente: «La suspensión de las visitas del agresor respecto de las hijas e hijos menores de 18 años de edad. Las mismas podrán reanudarse una vez cumplido un período mínimo de tres meses sin la reiteración de actos de violencia y habiendo el agresor cumplido las medidas – 5 – impuestas. Excepcionalmente, y si así lo solicitaren los hijos o hijas y se considerare que no existe riesgo de vulneración de sus derechos, podrán disponerse visitas supervisadas por una institución o por una persona adulta de su confianza, que será responsable del cumplimiento de las mismas en condiciones de seguridad. En ningún caso las visitas se realizarán durante la noche ni en sede policial». En resumen, en los dos escenarios la normativa nacional protege a los niños, suspendiendo las visitas de la madre o del padre denunciado, pero al mismo tiempo ofrece la posibilidad de reanudarlas, siempre que se cumplan con los requisitos que aseguren la integridad y el interés superior del niño. Para cerrar, todos los puntos expuestos y nuestras observaciones buscan respetuosamente contribuir al debate democrático y al cumplimiento de los principios de la Convención. En ese sentido, reiteramos que cualquier esfuerzo por mejorar la legislación sobre el derecho de infancia en Uruguay debe asegurar que prevalezca el interés superior del niño sin condiciones ni riesgos, así como el derecho a ser oído y la protección de la integridad de los niños ante cualquier tipo de violencia.