Los dislates de la prisión domicilia

y las penas sin proceso

El 23 de mayo compareció ante la Comisión de Constitución y Legslación del Senado una delegación del Centro de Investigaciones y Estudios Penales del Uruguay, Dra. Adela Reta, para informar sobre su opinión sobre el proyecto ley relativo al régimen de prisión domiciliaria. Asistieron por CIERPUR los abogados Ricardo Lackner y Ramiro Olmos. Desde “penas sin proceso” hasta la libertad por edad sin observar los hechos como si las causas no importaran.

SEÑOR LACKNER.-  Muchas gracias por la invitación. Realmente es un honor para el Ciepur estar una vez más presente aquí realizando su modesto aporte. En primer lugar, es de orden excusar la ausencia de la profesora Mariana Malet, pues por razones de salud no pudo concurrir pero participó de la elaboración del informe cuya copia trajimos para que pueda ser agregada formalmente. En la hoja final se encuentra el aval de la referida excatedrática sobre el contenido académico de lo que ya se ha afirmado allí.

Hemos visto que otras delegaciones han hecho un encuadre de lo que son sus aportes y a nosotros también nos gustaría hacer lo propio a los efectos de que lo que digamos sea interpretado en el contexto de que se trata de una institución de carácter académico fundada por Ofelia Grezzi sobre la base del legado de la biblioteca de Adela Reta y, justamente, se ha dedicado desde hace más de veinte años al estudio de las ciencias criminales desde una perspectiva garantista en clave de derechos humanos.

Nos ha parecido que ese enfoque no es necesario reelaborarlo porque ya lo hizo el profesor Horacio Cassinelli Muñoz nada menos que cuando prologó la obra del excelente profesor Juan Pablo Cajarville. Esto viene a cuento porque muchas veces se habla de estos temas del derecho e incluso se cuestiona como saber científico, y él ponía las cosas de esta forma, si ustedes me permiten darle lectura.

En el prólogo de esos dos estudios de derecho administrativo dice Cassinelli: Hay libros de derecho que se escriben para sostener una tesis grata al autor, quien inventa argumentos o escoge interpretaciones que la apoyen y desecha lo que la debilite. Hay otros libros que relatan la legislación y la jurisprudencia o exhiben erudición de doctrina expuesta con objetividad científica. También existen libros que, sin la militancia abogadil de los primeros, toman el dato objetivo de la legislación, la jurisprudencia o la doctrina y hacen su crítica axiológica, política o técnica, bien lo estudian como fenómeno sociológico o como objeto de examen filosófico. Los primeros no son ciencia jurídica ni ciencia, son actos de abogacía que sirven, a veces de la ciencia como medio para la polémica; los segundos son ciencia descriptiva de realidades concretas, sustancias de la historia. El tercer grupo tampoco es ciencia jurídica sino crítica, sociología o filosofía del derecho.

El derecho como medio de hacer converger las conductas humanas hacia soluciones civilizadas de convivencia necesita que exista, sin perjuicio de que haya abogados, historiadores, críticos, sociólogos o filósofos del derecho, una labor distinta que es la propia del jurista y que se ejemplifica de manera excelente en las obras de Justino Jiménez de Aréchaga, el último, de Pablo de María, de Raúl Moretti, quienes trabajaron en la elaboración de interpretaciones que permitan construir en el derecho positivo, soluciones que por su coherencia lógica resulten a la vez funcionales y convincentes. Los datos de las fuentes de derecho deben servir de base, a través de un método fundado en la razón para construir soluciones a cada problema práctico, que puedan ser reconocidas racionalmente como derivadas del derecho positivo, pues solo así son socialmente útiles. La doctrina tendenciosa, la imagen de las dos bibliotecas, la idea de que el derecho es un adorno de la pasión, del interés o del prejuicio, desprestigian a la ciencia jurídica propiamente dicha, pero esta existe. De las fuentes del derecho por el método jurídico mediante el uso de la razón se pueden extraer verdades jurídicas positivas aptas para conciliar la convicción común de las partes en un conflicto o la convicción del juez con un grado suficiente de previsibilidad sin lo cual la abogacía sería imposible. Aquí finaliza la cita.

Este es, pues, el contexto que nos anima a realizar el informe sobre este proyecto de ley considerando también que, tendiendo a convertirse eventualmente en derecho positivo, su historia fidedigna contribuirá a su interpretación.

En el marco de lo establecido en su estatuto, la Comisión Directiva del Ciepur –Centro de Investigaciones y Estudios Penales del Uruguay Dra. Adela Reta–, pone a su consideración la opinión que le merece el proyecto de ley denominado Cumplimiento de la privación de libertad mediante el régimen de prisión domiciliaria. Parámetros para su aplicación. El objeto social del Ciepur, al que en forma previa y sucinta aludiremos a continuación, determina la realización de esta contribución, inspirada en la forma democrática republicana de gobierno constitucionalmente definida.

El Ciepur, fundado hace más de veinte años, presenta entre sus fines el estudio e investigación de las ciencias penales y las disciplinas relacionadas, los enfoques garantistas y de derechos humanos, con la exigencia de la interpretación de las leyes desde la Constitución.

Hemos concurrido en otras ocasiones al Parlamento por asuntos relacionados con nuestros fines, entre las más recientes, cuando concurrimos el 22 de mayo de 2020 conjuntamente con las doctoras Mariana Malet y Natalia Acosta al analizarse el proyecto de la Ley de Urgente Consideración (LUC) en la comisión especial respectiva, así como cuando comparecimos conjuntamente con la doctora Mariana Malet ante vuestra comisión a informar sobre el anterior proyecto de ley sobre prisión domiciliaria, el 30 de noviembre de 2021. Unos años antes, habíamos culminado un proyecto convocado por la Escuela de Gobierno de la Cámara de Representantes, con la doctora Mariana Malet como investigadora principal, en el marco del Programa de apoyo a la reforma del sistema de justicia penal-Consultoría sobre la legislación penal extracódigo, a través de un llamado abierto y competitivo, resultando entregados en tiempo y forma el Informe Final y su Anexo (329 y 97 páginas, respectivamente).

Antes de pasar al desarrollo de nuestro parecer sobre el proyecto, agradecemos la apertura de la comisión a la consideración de todas las opiniones provenientes de la sociedad civil, instancia que reafirma al Estado social y democrático de derecho.

Pues bien, ingresando a la consideración del proyecto, corresponde objetar la técnica legislativa de regular conjuntamente dos institutos de naturaleza y funciones diferentes: a) la prisión domiciliaria como pena alternativa a la pena de reclusión, y b) el arresto domiciliario como medida cautelar, de naturaleza procesal a diferencia del anterior, que corresponde al derecho penal sustantivo.

Obviamente, esto se relaciona –aunque la excede– con la simple cuestión de si se debe incluir el artículo en el Código del Proceso Penal o en el Código Penal. Como comentario adicional, hay que decir que buena parte de nuestra ciudadanía todavía confunde ambos códigos y no distingue uno de otro.

Por supuesto que es esencial una buena técnica jurídica. No es por casualidad que en muchos países los parlamentos cuentan con directivas de carácter técnico, formal y conceptual, por ejemplo, en cuanto a la construcción y estructura de las normas, así como también en las recomendaciones técnicas y hasta lingüísticas, como nos recuerda Silva Forné en su libro La reforma penal.

Aun cuando resulta esencial que las leyes se construyan de la mejor forma posible, nuestra preocupación es más profunda: el fundamento y la finalidad del artículo 304 bis, que se introduciría en el Código del Proceso Penal y la lesividad que implica para los intereses caros de una democracia al exorbitar el Poder Legislativo su competencia, yendo más allá de su función.

Esta nueva versión del rechazado proyecto anterior, por tener su misma ratio legis –que la exposición de motivos resalta por exceso argumentativo– se hace merecedora de las mismas críticas que su antecedente. Basta con mencionar que la exposición de motivos comienza y concluye enfatizando que el proyecto intenta dar una regulación general y abstracta, que no es más que el carácter común de los actos legislativos, que no requieren destaque para ser apreciados.

Además, es incongruente al no tomar en cuenta que el reforzamiento de la eficacia del arresto domiciliario como medida cautelar, intensificando la vigilancia, también lesiona el principio de trascendencia al insertarse en el seno del hogar y extenderse a cada uno de los integrantes del núcleo familiar.

Que la finalidad central del proyecto continúa en la línea de su antecedente se aprecia ya en la parte final de su título, que menciona los «parámetros para su aplicación», expresión que refiere a variables cuantitativas, siendo la edad de los imputados o condenados la única del tal carácter que toma en cuenta el proyecto.

Insistimos: dado el espacio que tenemos, nos interesan los motivos expuestos y los implícitos, el propósito, los efectos que se anuncian y los que se otorgarán efectivamente a un colectivo de autores de crímenes gravísimos.

Queremos subrayar la violación de normas internacionales y nacionales, ya observada por algunas delegaciones aquí en la comisión y por algunos entrevistados en los medios de comunicación, así como en la carta de cinco relatores de la Organización de Naciones Unidas dirigida al presidente en estos días.

También pretendemos ver el texto en relación con los fines de la pena y la distorsión de la función punitiva que encierra. Esto último se vincula con el aspecto más relevante e indirectamente ya anunciado: la inconstitucionalidad del proyecto, dada la extralimitación de competencias del Poder Legislativo frente al Poder Judicial.

En general, se reconoce que es de difícil defensa el fundamento humanitario que se plantea el proyecto cuando las personas que efectivamente comprende –descontadas las incongruentemente excluidas y las ya comprendidas en situaciones alcanzadas por la legislación vigente– no son, en número ni en las condiciones en que están recluidas, quienes deberían provocar la reacción humanitaria y sanitaria.

La perspectiva humanista en el texto proyectado se limita a un grupo muy reducido de personas de la tercera edad que se hallan en condiciones mejores que la gente joven que vive hacinada en cárceles indignas, donde ya ha muerto un número récord de reclusos.

La situación de las cárceles es un mal estructural de nuestro país y los infructuosos esfuerzos para reducirla revelan la envergadura de los obstáculos existentes, en los que, por cierto, esta medida no influye, como se ha explicitado en forma generalizada en las críticas al proyecto.

Por otra parte, la posibilidad de la prisión domiciliaria por esta clase de razones ya existe y se ha puesto en práctica por parte de distintos jueces, incluso para algunas personas del colectivo en cuestión.

En cuanto a la violación de normas internacionales y nacionales, resaltamos que la protección de la vida se concibe internacionalmente y es un mandato de ius cogens, es decir, se trata de normas de justicia imperativas e inderogables, reconocibles por la humanidad toda.

La Carta de las Naciones Unidas ratificada por la Ley n.º 10863, de 1946, constituye la base general y conceptual para el posterior desarrollo de los derechos humanos y de la obligación que contraen los Estados de respetarlos y desarrollarlos.

Entre las múltiples convenciones y declaraciones de similar tenor aceptadas por nuestro país a lo largo de los años, destacamos la Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada de Personas, la Convención internacional sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, y la convenciones internacional e interamericana para prevenir y sancionar la tortura, todas ratificadas por Uruguay. El Estatuto de Roma,  Ley n.º 17510, de 2002, creó la Corte Penal Internacional, donde se tipificaron, con la competencia de la Corte, crímenes como genocidio, lesa humanidad, guerra y agresión.

Como señalaron los relatores de las Naciones Unidas, el beneficio propuesto en el proyecto solo puede otorgarse en caso de enfermedad terminal, de resolución inminente y como último recurso. De lo contrario, sería una forma de sortear una prohibición del derecho internacional de los derechos humanos, que descarta privilegios o medidas análogas a las amnistías generales.

En síntesis, como también lo dijeron los relatores de Naciones Unidas, aun las medidas humanitarias de la emergencia deben ser compatibles con los estándares internacionales de derechos humanos y no promover la impunidad, de facto, de estas gravísimas conductas.

La Ley n.º 18026, de 2006, implementó las obligaciones asumidas por el Estado uruguayo al suscribir el Estatuto de Roma. Queremos resaltar que fue esta ley la que modificó la tradicional división entre delitos y faltas, del artículo 2.º del Código Penal, para diferenciar su gravedad entre crímenes, delitos y faltas, siendo aplicables a los primeros algunas normas especiales como la imprescriptibilidad e improcedencia de asilo, refugio y amnistía.

En el conocido caso Gelman versus Uruguay, en 2011, seguido ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos contra nuestro país, se ordenó al Estado uruguayo garantizar que la llamada ley de caducidad no obstaculice la investigación y la sanción de los responsables de graves violaciones de derechos humanos.

Es importante aclarar a esta altura que, en el ámbito local, más allá de las discusiones doctrinarias, conforme al cambio que se siguió ante la justicia, en general, la mayoría de las condenas se establecieron conforme a las normas del Código Penal y no a las de la Ley n.º 18026. Es decir que se resuelven como delitos comunes los crímenes cometidos al amparo del aparato estatal, en aplicación del terrorismo de Estado, en medio de un quiebre institucional.

Las penas establecidas o solicitadas por estas conductas no exceden las del Código Penal al momento del acaecimiento de los hechos y en el proceso se respetan todas las garantías propias de un Estado de derecho. Por eso, cuando en la exposición de motivos del proyecto se reclama un derecho penal, de corte garantista y democrático, ¿quién puede no compartir esa propuesta? Se comparte y se ha compartido plenamente, aun ante la clase de crímenes a los que nos referimos. Por ello los juicios a los sujetos que nos ocupan, una vez, se siguieron conforme al principio del debido proceso.

No es el momento de detenernos en las distintas concepciones sobre la finalidad de la pena. Basta aquí recordar la importancia que, en forma amplia, gran parte de la doctrina y la jurisprudencia otorgan al propósito de prevención general del castigo, más comúnmente llamado «disuasión». En cambio, en el proyecto se da una señal opuesta. Si se aprueba, se confirma que los pocos crímenes que se pudieron imputar y los que se puedan llevar a juicio, quedarán en los hechos impunes, aun bajo nuestro actual Estado de derecho.

Se vuelve ineficaz la ley penal en cuanto a la función de motivar el comportamiento de los ciudadanos. La impunidad o el aligeramiento de las sanciones facilitan su repetición en el futuro y, en definitiva, estamos ante un indulto encubierto.

Respecto a la inconstitucionalidad advertida, el proyecto en general supone el avasallamiento de la competencia y función del Poder Judicial; se arroga al Poder Legislativo una función exclusiva de la magistratura, como la de impartir justicia, resolviendo los casos concretos. Dijimos que la posibilidad de aplazar el ingreso a la cárcel o suspender la pena privativa de libertad por razones humanitarias ya se encuentra racionalmente regulada legalmente en consonancia con lo dispuesto por el artículo 26 de la Constitución de la república.

En efecto, aplicar la prisión domiciliaria por razones humanitarias, lo que implica la constatación de que las condiciones específicas de encierro significan para el paciente una mortificación adicional al carácter naturalmente aflictivo que tiene la pena –por eso es una pena–, ya se ha puesto en práctica por distintos jueces.

Por otra parte, la aludida finalidad humanitaria se vuelve incongruente, más bien contradictoria, cuando se exceptúan determinados delitos de su aplicación. Si de lo que se trata es de evitar que la pena de privación de libertad se transforme en una pena de privación de la salud o de la vida, ambas hipótesis se encuentran constitucionalmente prohibidas para cualquier clase de delito, en forma tal que no admite reglamentación legislativa.

El proyecto va mucho más allá: establece que en cualquier estado del proceso y aun con condena ejecutoriada, el juez competente «impondrá de oficio y sin más trámites ni procedimientos ulteriores la prisión domiciliaria de imputados y penados». Esto significa transformar la posibilidad de que el juez evalúe la situación en cada caso, imponiéndole en cambio que, en forma preceptiva, de oficio, deba decretar la prisión domiciliaria. Se altera así radicalmente la función punitiva y, por ende, la actuación de uno de los poderes del Estado: el que ejerce la justicia.

Nótese que si bien el proyecto establece varias condicionantes para todos los casos en los que se establezca la prisión domiciliaria –por ejemplo, en los artículos 3, 5 y 7 del proyecto–, cuando refiere a la tramitación de su concesión para los mayores de setenta años, la vista que se confiere al ministerio público y a la defensa se limita llamativamente al contralor de la edad, extremo que no reviste complejidad alguna, congruentemente con el objetivo latente del proyecto, que es facilitar justamente esa concesión.

La previsión del proyectado artículo 7, discúlpesenos, nos parece sencillamente un dislate, en tanto supone la aplicación de una pena sin proceso. Ontológicamente, ese comportamiento que prevé el artículo 7 se trata de un delito contra la administración de justicia y debería contemplarse como tal, como un delito de quebrantamiento de condena, según libro II, título V, capítulo III del Código Penal.

Eso sería, en resumen, el informe realizado por el Ciepur.