La inconstitucinalidad del abuso de funciones
Dice el catedrático en Derecho Penal, Germán Aller, sobre el delito que la Fiscalía imputaría al ex Senador Charles Carrera: “En el caso del derecho penal, el artículo 162 sobre abuso de funciones nunca ha sido constitucional y con las modificaciones, menos aún. Ninguna integración de la Corte lo ha subrayado o lo ha afirmado sin perjuicio de que es difícil encontrar a un académico que no diga que es inconstitucional. Estamos todos equivocados o algo pasa.”
La Comisión de Legislación del Senado analizó el proyecto de ley por el que se tipifica como delito el enriquecimiento ilícito de los funcionarios públicos. Para escuchar su opinión sobre el tema se entrevistó con el doctor Germán Aller, director del Instituto de Derecho Penal y Criminología de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República.
SEÑOR GERMÁN ALLER.- Trataré de ser lo más sintético posible, porque los proyectos de ley, si bien no son extensos, sí resultan bastante intensos en ciertos aspectos. Como usted bien decía, señora presidenta, empezaría por ahí, aunque no era mi comienzo, pero me parece que viene al caso. Voy a empezar por la construcción de ambos proyectos que tienen similitudes. No son iguales ni nada por el estilo, pero básicamente tienen una línea matriz común desde el punto de vista del derecho penal cuando menos. Para empezar por este punto y con los planteos que hacía la señora presidenta, ya ni siquiera sería delito precedente, porque no lo requeriría. Eso sería otra dificultad operativa –aunque creo que se puede solucionar ese tema–, más allá de las que plantea el proyecto de ley sobre lavado de dinero. Creo que no es recomendable que tenga una estructura en la cual se parta de la base de una culpabilidad sin saber qué hay detrás verdaderamente.
Para ir al análisis de los proyectos, si ustedes me lo permiten, haré un análisis básicamente promedial, porque hay diferencias y estoy dispuesto a evacuar cualquier pregunta, discutir o lo que sea. A mi modo de ver esto arranca allá por 2003 con el tema de las Naciones Unidas –todos ustedes conocen los antecedentes–, donde Uruguay –lo digo como una cuestión técnica, no de otro tenor– no quedó obligado a legislar; quiero aclararlo. El texto es muy claro, y si me lo permiten voy a citarlo en este caso porque me parece que viene al punto. No quiere decir que no sea conveniente legislar –quiero aclararlo también–, pero viene al caso señalar que en el artículo 20 de la Convención de la Organización de las Naciones Unidas contra la Corrupción, de fecha 31 de octubre de 2003, se expresa textualmente lo siguiente: «Artículo 20. Enriquecimiento ilícito. Con sujeción a su Constitución y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico,» –para el caso de Uruguay– «cada Estado Parte considerará» –no dice que queda obligado– «la posibilidad de adoptar las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometa intencionalmente el enriquecimiento ilícito, es decir, el incremento significativo del patrimonio de un funcionario público respecto de sus ingresos legítimos que no pueda ser razonablemente justificado por él». De estas palabras los dos proyectos de ley, más menos, se hacen eco. Sin embargo, al decir: «Cuando se comete intencionalmente», ninguno de los dos lo plantea, y esa es una severa crítica nuestra, quizá la más potente, porque en la construcción que se realiza en los dos proyectos, aunque no sea la intención de los proyectistas –que me parece que surge a gritos que no– la letra le gana a la intención del legislador –como bien lo saben–, y pasarían a ser delitos de responsabilidad penal objetiva, cuando la convención sugería –cuando dice «considerará» es una sugerencia– que se cometieran intencionalmente. Para nosotros en ninguno de los dos proyectos lo dice. Es totalmente solucionable, pero está eso. Tendría que decir intencional o lo que les propondré al final de la charla –que trataré de que sea breve–, si ustedes me lo permiten. No es de mi estricta autoría, sino que también participó otro colega del instituto, pero la redacción es un poco distinta. No quiere decir que sea mejor, sino que técnicamente es la que nos parece más apropiada en la que la parte subjetiva juega un rol fundamental, porque si queremos cumplir con la convención –aunque no estemos obligados–, si queremos apegarnos a ella, dice intencionalmente, dolo directo, ni siquiera sería dolo eventual, mucho menos culpa con previsión o sin previsión, y por supuesto que tampoco sería ningún tipo de forma imprudente. Se descartarían las responsabilidades penales objetivas; la ONU fue cuidadosa al respecto. Entonces en la convención se dijo que fuera intencionalmente, y ahí viene lo que todos repiten – básicamente, podemos dar alguna discusión o cuestionamiento, pero es potencialmente aceptable en cierta medida–, el enriquecimiento ilícito, «… es decir, el incremento significativo del patrimonio de un funcionario público respecto de sus ingresos legítimos que no pueda ser razonablemente justificados por él». Ahí termina la cita.
Sobre esa base se construyeron los proyectos. Creo que Uruguay hace bien en plantearse legislar sobre el punto, pero no porque carezcamos de delitos sobre esto. Puede pasar por una cuestión de dinámica legislativa o de tener normas expresas – llamémosle así–, pero la persona que lleva a cabo esta conducta, si fuere intencional –es decir, con el requisito típico de la intencionalidad–, caería en distintos tipos penales, a saber: fraude, estafa –si fuese un ámbito más de lo privado; creo que menos, pero podría ser–, defraudación tributaria –casi inevitablemente, al menos eso creo yo; es más para contadores–, muy probablemente algún tipo de falsificación –ya sea material o ideológica–, eventualmente apropiación indebida y otros delitos que ahora quizás puede parecer fantasía plantearlos ahora, pero la praxis le gana a nuestra imaginación siempre. Nosotros no carecemos de una normativa para abarcar estas conductas; lo que podemos tener es mayor precisión para describirlas. En todo caso, sería más un mensaje a la sociedad que al operador del sistema penal, porque las herramientas las tiene, quizás no sean las mejores, pero también lo proyectado puede mejorarse. Creo que puede haber un punto que luego propondremos modestamente, porque no somos, por lejos, los propietarios de la verdad.
En los dos proyectos hay algunos aspectos que se repiten. Lo reitero a propósito: creo que no ha sido intención de los proyectistas, pero es un derecho penal de autor y no de actos, lo cual violenta no solo el Código Penal en varios de esos artículos, sino directamente la Constitución. Sé que el hecho de que existan inconstitucionalidades no implica que se las declare. Tenemos larga historia al respecto. En el caso del derecho penal, el artículo 162 sobre abuso de funciones nunca ha sido constitucional y con las modificaciones, menos aún. Ninguna integración de la Corte lo ha subrayado o lo ha afirmado sin perjuicio de que es difícil encontrar a un académico que no diga que es inconstitucional. Estamos todos equivocados o algo pasa.
