La perspectiva de género en el Derecho

LA REVOLUCIÒN INTELECTUAL

El 19 de octubre compareció ante la Comisión Especial de Derechos Humanos, Equidad y Género la delegación del Instituto de Derecho Civil –Salas II y III– de la Facultad de Derecho de la Udelar, integrada por su director, profesor Gerardo Caffera, el secretario, profesor Elías Mantero y la decana Cristina Mangarelli, con el fin de exponer sobre la incorporación de la perspectiva de género de manera transversal en todo el derecho

MANGARELLI El proyecto que traemos hoy se elaboró en el marco de la resolución del Consejo de la Facultad de Derecho de febrero del año pasado, que entendió pertinente incorporar la perspectiva de género de manera transversal en todo el derecho, es decir, no solamente en una materia –derecho y género–, sino en todas las materias de la facultad.

Más allá de que esta iniciativa surgió del decanato, es importante resaltar que fue aprobada por todos los integrantes del Consejo de la facultad. Quiere decir que hay una voluntad institucional de incorporar la perspectiva de género en todas las materias.

Esa resolución no quedó en letra muerta, sino que se viene aplicando en varias actividades que se han desarrollado como, por ejemplo, las jornadas «Estereotipos de Género. Camino hacia su erradicación» –en cuya apertura contamos con la participación de la escribana Beatriz Argimón, vicepresidenta de la república– o la que realizó el Instituto de Derecho Constitucional, en donde se analizó el texto de la Constitución para ver si incorporaba o era contrario a la perspectiva de género. En ese marco, también se han estudiado conceptos del derecho, como el del buen padre de familia, para ver si se ajusta o no a la realidad actual.

Agrego que, a raíz de esa resolución, se han creado grupos de mujeres investigadoras en este tema, tanto en derecho penal como en finanzas. Por lo tanto, cuento con alegría que esto se ha empezado a mover y es una forma de cambiar la realidad.

Como los señores senadores saben, es importante que los estudiantes de derecho –que van a ser futuros legisladores, operadores jurídicos y jueces– se formen en estas cuestiones. Las leyes son importantes como instrumento de cambio social, pero también lo es su interpretación y la aplicación práctica.

Por lo tanto, en esa jornada y a raíz de la resolución, el Instituto de Derecho Civil entendió que se podía cambiar este concepto. A mi modo de ver, el trabajo que hicieron es muy adecuado porque el estándar del buen padre de familia no se adecua a la realidad actual y debe ser sustituido, como plantea el proyecto, por la persona media, prudente y cuidadosa. En realidad, es el verdadero significado de este instituto y no interesa si es padre o madre y si tiene familia o no, sino que lo que importa es la persona media, prudente y cuidadosa.

Entonces, esperamos que este proyecto de ley sea un paso más en la búsqueda de la igualdad real y de la no discriminación.

CAFFERA En este momento me desempeño como director del Instituto de Derecho Civil II y III y soy profesor de Derecho Civil de la Universidad de la República.

Antes que nada, muchas gracias por invitarnos. Nosotros no íbamos a dar este paso hasta tener el proyecto de ley armado, pero se nos adelantaron y eso se los agradecemos porque nos dio mucho estímulo, permitiéndonos avanzar antes de lo esperado.

Como decía la decana, todo este asunto empieza con la Resolución n.° 54 de febrero de 2020, en la que se establece este tipo de actividades con perspectiva de género. En función de eso, dentro del instituto se nos ocurrió desarrollar esta actividad.

El tema del buen padre de familia es central. Como considero que debe ser de interés de la comisión, haré una breve exposición al respecto. Es un concepto central en el derecho civil y lo ha sido así por muchos siglos. El concepto reposa en la idea del pater familias romano, esto es, el jefe de la familia, el único con capacidad jurídica dentro del hogar, al que estaban sometidos la mujer, los hijos e incluso los nietos, hasta que fuera sustituido por un nuevo pater familias. Es decir, es la construcción clásica, neta de lo que se considera sociedad patriarcal, incluso por su nombre. El pater familias es el que da nombre a esa sociedad. De esa estructura derivan, por ejemplo, los sistemas de sucesión patrilineales, es decir que la riqueza pasa en cadena a las familias y no dentro del hogar, que ya es una concepción moderna.

Esta figura aparece en el Código Civil y cruza un espectro de terrenos tremendamente importantes y que son cruciales en el funcionamiento del sistema jurídico uruguayo. ¿Por qué? Porque el buen padre de familia es el estándar de la culpa o la forma en que se lo expresa hasta el día de hoy en el Código Civil. Ese concepto de culpa –en el sentido civil del derecho, no en el sentido psicológico, moral o religioso– cruza desde la responsabilidad civil extracontractual, pasando por el cumplimiento de los contratos, siguiendo por cualquiera otra relación jurídica de la que derive responsabilidades que ustedes imaginen, por ejemplo, accidentes de trabajo o accidentes de autos, es decir, cualquier instancia de responsabilidad que gire alrededor de este factor de imputación de responsabilidad que es la culpa.

Cuando uno observa la denominación o la forma en la que se expresa este estándar de la culpa, a primera vista y fuera de la vista técnica o de la dogmática jurídica, impresiona mucho. En los días previos a esta reunión, un periodista hizo un comentario con respecto a que se había sancionado una ley sobre tobilleras y que en ella se planteaba que la persona a la que le era instalaba tenía que cuidarla, justamente, como un buen padre de familia. De ese asombro de la mirada externa de la técnica es que nace esta cuestión.

Naturalmente, los profesores de Derecho Civil vimos con mucho cuidado, prudencia y hasta con cierto temor el hecho de meter mano ‒si me permiten la expresión‒ en el Código Civil, porque cada vez que uno le toca algo se descalabra alguna cosa en otra parte y uno no lo logra ver. Nos llevó mucho tiempo llegar a la expresión que mencionaba la decana. Parece simple, pero nos insumió mucho tiempo, reitero, y al final la hicimos reposar en la definición de Gamarra sobre la culpa, justamente, para tener un campo de consenso. Claramente, Gamarra es el principal civilista uruguayo; falleció hace poco, pero sus libros siguen siendo la guía en esta materia.

Como decía, es un tema muy importante porque cruza toda la responsabilidad civil y hay que tratarlo con mucho cuidado pues tocar una parte del código puede desacomodar otras. La expresión nos parecía que es discriminatoria en varios planos; el más obvio es el de la discriminación respecto a la mujer. O sea, el padre es el modelo de culpa o el estándar de conducta, valioso, se supone, porque actuar según un buen padre de familia exoneraba de responsabilidad, pero esto se contrapone a la madre. La madre de familia o la madre en sí no era tomada en cuenta en la definición de la culpa; era el buen padre de familia. Ese es el primer sentido discriminatorio.

Hay un segundo sentido discriminatorio que, valga la redundancia, discrimina a las personas con hijos de las que no los tienen. Ese es otro tipo de discriminación. Se trata de discriminaciones que no tienen efectos dañosos inmediatos, sino que se van acumulando y erosionan la idea de igualdad en la medida en que presuponen que el estándar valioso es el del padre de familia y no cualquier otro.

Entonces, allí hay un problema de discriminación entre mujer y hombre, entre los que tienen hijos y los que no, de los solteros porque por supuesto no tienen una familia formada, de las personas que eligen vivir solas e implícitamente, quizás, de discriminación respecto a los jóvenes porque el buen padre de familia, en una primera mirada –aunque no necesariamente tiene que ser así–, a primera vista es concebido como una persona mayor al frente del hogar, etcétera.

En el fondo –y de esto hablamos con la señora decana antes de ingresar a este ámbito–, se trata del último remanente de la figura central que define la sociedad patriarcal en nuestras leyes. Hay otras figuras, pero esta es la más antigua y la única que llama por su nombre al patriarca que origina esa sociedad.

De manera que nos parecía una buena iniciativa plantear, desde el propio derecho civil, la reforma del Código Civil en este aspecto.

Por último, me voy a referir a la expresión sustituta. Quizás no es un tema glamoroso, digamos, pero a nosotros nos importa mucho. Nos referimos al hecho de que el concepto en sí mismo no cambie, porque su contenido ya cambió con el tiempo; ya nadie piensa en el buen padre de familia, sino que los jueces o juristas piensan en una persona media. La expresión se ha vuelto arcaica dentro del Código Civil. Ya nadie lee en la expresión lo que dice.

De modo que queremos transitar este período de reforma con la seguridad de que el concepto de culpa no va a cambiar en su contenido, para no generar una disrupción en el sistema de funcionamiento de las leyes en Uruguay. Realmente este tema nos importa; toda la sala del instituto me encargó especialmente hacer hincapié en esto, en tratar de transitar sin accidentes –por decirlo de alguna manera– este cambio y por eso voy a hablar un segundo sobre la expresión sustituta.

Había varias expresiones posibles al alcance de la mano. Francia lo modificó recientemente tomando un concepto, pero de la tradición del common law no tiene tradición en nuestra jurisprudencia, en nuestro derecho y, por lo tanto, generaría un área de debate, de incertidumbre y de falta de predictibilidad en los juicios.

Entonces, la primera decisión que se tomó fue plantear la reforma de estos artículos del Código Civil; la segunda, no cambiar la sustancia del concepto porque con eso siguen funcionando los juzgados y la tercera, elegir cuál, y fue lo más difícil. Estuvimos considerándolo un buen tiempo y, finalmente, el consenso creció alrededor de una expresión que surge del tomo XIX del doctor Gamarra. Este material que tenemos aquí es solo un borrador que elaboramos y que vamos a dejar a la comisión. No es el proyecto de ley sino un borrador que estuvimos armando, que tiene un consenso básico y que, con lo que recibamos aquí, lo vamos a terminar y, si ustedes lo toman a bien, luego se los enviaremos.

La expresión elegida fue «persona media, prudente y cuidadosa». Tiene una larga tradición en nuestra cultura jurídica y es la expresión con la que el doctor Gamarra define el concepto de culpa en el tomo XIX del tratado. Me refiero a qué significa ser buen padre de familia hoy, no en el pasado.

Nuestra propuesta es sustituir «buen padre de familia» en todos los lugares en los que aparece en el Código Civil por la expresión «persona media, prudente y cuidadosa».

En definitiva, esto significa que lo que va a regir como concepto de culpa es, básicamente, lo mismo que hasta ahora, que es la diligencia de una persona media o la prudencia de una persona media promedio en una sociedad, que es el concepto actual de culpa. Ese es el planteo que realizamos.