Los delitos ambientales

desde la cátedra criminalista

El 13 de diciembre concurrió a la Comisión de Ambiente de la Cámara de Senadores Germán Aller, profesor titular de Derecho Penal y director del Instituto de Derecho Penal y Criminología de la Udelar, con el fin de dar su opinión sobre el proyecto de ley sobre delitos ambientales que actualmente está a estudio parlamentario.

SEÑOR GERMÁN ALLER.- Cuando se me invitó por este tema yo informé que tenía problemas de reuniones del instituto, por la época y la prontitud. Por lo tanto, la opinión que voy a dar es básicamente la personal; sin perjuicio de que muchos colegas del instituto puedan concordar con ella, eventualmente puede haber alguna discrepancia que ignoro. En la última reunión, que fue el pasado miércoles, manifesté que vendría a este ámbito, informé cuál era mi postura, y algunos se interesaron. Les hice llegar el proyecto por correo electrónico y les dije que si tenían algo para opinar o agregar que me enviaran un mensaje, pero no he recibido nada. Entonces, si bien soy director del instituto, asumo la opinión que voy a dar como a título personal.

Sin perjuicio de ello, varias de las consideraciones que haré son generales en términos de valores y principios dentro de nuestro instituto, que se van repitiendo más allá de las generaciones y podemos encontrar alguna posibilidad de propuesta de ajuste o de divergencia respecto del proyecto.

Es bienvenida una legislación moderna respecto a los temas del ambiente. Por más que acá hay más de un tema –son varios–, de todas maneras, es bienvenido. En ese sentido, no veo una objeción, dado que, incluso, se propone agregarlo como un título del código. Me parece una medida atinada; es correcto. Es mejor eso que aprobar leyes que van quedando desperdigadas. Por lo tanto, incorporarlo al código es una buena sistemática.

Es verdad que hay un bien jurídico que ya podemos definir como la protección de ese ambiente o del medio en el que estamos. Se puede buscar otra denominación, pero el sentido es ese; creo que es correcto que tengamos un bien jurídico de ese tenor.

También hay que afirmar que la mayoría de las conductas que aquí se propone tipificar –más allá de las apreciaciones que haré– en realidad ya son delito. Van por otro camino –uno que no es el más apropiado–, pero no estamos en un estado de ausencia de derecho desde el punto de vista penal. Lo que no tenemos es la mejor opción frente a los cambios que ha habido, incluso en la propia criminalidad y en la tutela del ambiente. Entonces, en ese sentido, sí es bienvenido.

Ahora bien, me gustaría plantear algunas objeciones, más allá de lo positivo que tiene el proyecto de ley, que son varios aspectos. Para ganar tiempo, adelanto que también me hicieron llegar algunas propuestas del Poder Ejecutivo como recomendaciones –no sé si están incorporadas o no al proyecto, así que no me abocaré mucho a ellas– y, en términos generales, son compartibles en el sentido de establecer una mayor precisión en las penas, una mejor dosimetría, como aspecto fundamental. En lo demás no introduce cambios sustantivos.

Dejando de lado esa propuesta del Poder Ejecutivo, en cuanto al proyecto en sí, diré muy rápidamente que lo primero que veo como una posible objeción –no es grave ni insalvable– es que se crea un elenco de delitos –por lo menos los primeros tres– que perfectamente podrían estar concentrados en uno solo. Planteo esto como una cuestión de sistemática operativa en cuanto a la construcción jurídica. Los primeros artículos –contaminación del aire, contaminación de las aguas y contaminación por residuos o sustancias– bien podrían sintetizarse en uno solo. De todas maneras, no me parece que ese sea el meollo del asunto ni estrictamente un obstáculo; es una eventual recomendación, si el legislador lo entiende pertinente.

Otros aspectos generales que rigen para muchos de los artículos –después haré una mención más específica– tiene que ver con un exceso en la imputación por forma culpable o culposa. Más allá de que no tenga opiniones de otros colegas, ha sido una línea esencial de nuestro instituto el establecer que las conductas delictivas por imprudencia o culpa grave –como se le quiera denominar– tienen que ser, siguiendo el principio rector del Código Penal, las menos posibles. Acá se salva la situación porque se hace a texto expreso al final del proyecto. Sin perjuicio de ello, fíjense que, casi al barrer, en la mayoría absoluta de las figuras delictivas –si no en la totalidad– se prevé la forma culpable o culposa.

A nuestro leal entender –y el plural no es falso plural; no me refiero solo a mí, sino a una comunidad jurídica–, el delito imprudente es un régimen de excepción y tiene que guardarse para situaciones muy puntuales, y este no sería el caso. Eso no significa desguarnecer de tutela jurídica las hipótesis de inconductas humanas por imprudencia; lo que pasa es que no necesariamente tienen por qué ser delito. Estas inconductas pueden acarrear sanciones jurídicas mucho más gravosas que las del derecho penal en el ámbito económico o empresarial que una pena en el campo de lo delictivo, que no necesariamente va a ser muy disuasoria. Tengamos en cuenta que la legislación así lo establece; no se trata de lo que uno opina, sino de lo que establece la propia normativa. Por lo tanto, recurrir a la herramienta del delito imprudente para estas conductas, sinceramente no lo comparto. No estoy de acuerdo con que este sea un buen mecanismo; es un engrosamiento innecesario e improductivo del derecho penal. Aquí no se trata de considerar que esas conductas no sean graves o no sean importantes; lo que sucede es que tienen una mejor respuesta fuera del derecho penal, hoy ya con nuestra legislación, sin perjuicio de que como es un ámbito ajeno al mío el que esté fuera del derecho penal, se puede revisar la normativa en ese sentido.

De todas maneras, este vasto elenco queda claramente consagrado al final del proyecto de ley, concretamente, en el artículo 12, en el que se dice: «(Modalidad culposa). Las penas serán reducidas…» y establece un listado del artículo 1.º a 4.º y del 5.º a 7.º. Diría que, en términos generales, abarca todo.

A propósito de esto quiero hacer una pequeña salvedad en el texto, aunque, quizá, puede tratarse de un error mío de apreciación. No logro entender por qué se refiere del artículo 1.º a 4.º y luego menciona el artículo 5.º que, si no estoy equivocado, refiere a las circunstancias agravantes; no hay que hacer modalidad culposa de las agravantes, sino de los tipos penales. Esta es una cuestión muy simple de resolver; para mí es un error de tipeo o, si no, estoy interpretando mal. Después refiere al artículo 7.º, salteando el artículo 6.º. Esto me llama mucho la atención. A mi juicio tendría que establecerse del artículo 1.º a 4.º, luego el artículo 6.º y el 7.º. De todas maneras, quiero aclarar –reitero– que los delitos culposos, a mi modo de ver, no deberían estar abarcados en este proyecto de ley lisa y llanamente; es decir, no debería haber conductas imprudentes delictivas, sino dejarlas en el reservorio de lo civil.

Otro aspecto que podría corregirse –si lo entienden pertinente los señores senadores– es que en la gran mayoría de las propuestas de tipos penales se construye el formato de delito de daño y, en el mismo tipo penal, otra modalidad de peligro. En principio, sería de peligro concreto, aunque podría ser discutible. Es sabida la postura, ya no solo de nuestro instituto, sino del derecho penal mayoritario desde el punto de vista científico, de ser muy cautos al momento de establecer conductas de peligro. Sin ánimo de entrar en un tema conocido en general por el legislador, sabemos que los delitos de peligro –parafraseando a Sebastián Soler, en Argentina, o a Jiménez de Asúa– ponen en peligro el derecho penal. Es una forma de adelantamiento de la barrera punitiva en la que muchas veces lo único que se hace es establecer un mecanismo de más simple prueba, pero no de consagración de establecer si se es culpable o no, que son aspectos distintos.

Uno entiende que existen situaciones excepcionales en las que se podría contemplar este adelantamiento de la barrera punitiva. En general uno es contrario a establecer delitos de peligro concreto, pero se admite que algunos puede haber y, en cambio, se rechaza la totalidad de los delitos de peligro abstracto. En este caso serían de peligro concreto. El problema es que da la impresión de que en el proyecto de ley se ha pretendido definir como peligro lo que, cabalmente, serían conductas de tentativa. Desde el punto de vista científico y técnico –más allá de concordar o no en otras ideas– uno tiende a pensar qué es lo que se está haciendo y, en este sentido, decimos que se está adelantando la barrera punitiva y estableciendo como delito consumado de peligro lo que es una tentativa. Si esto se suprimiese y se estableciese simplemente el delito de daño –que básicamente está bien consagrado en el texto–, lo que hoy denominaría la hipótesis de peligro en el proyecto de ley sería la tentativa, que sería punible y tendría una dosimetría de pena que obviamente correspondería que fuera menor al delito de daño. A su vez, el delito de peligro, tal como está establecido en los tipos penales propuestos, no se diferencian; acá no hay una diferencia entre la punición del delito de daño y el de peligro. Quiero aclarar que es frecuente que se haga así y es otro de los factores por los que lo censuramos desde el punto de vista científico, porque una cosa es poner en peligro un bien jurídico y otra muy distinta es dañarlo. En el delito de peligro el daño al bien jurídico es en cuanto a la propia puesta en peligro, pero no hay un daño efectivo constatable empíricamente.

Creo que es una buena propuesta de parte de quienes cultivamos o pretendemos cultivar un derecho penal, no solo de actos y de conductas, sino de rango fuertemente constitucional, no incrementar innecesariamente a través de delitos de peligro, y este es uno de los casos donde no es necesario. ¿Por qué? Porque la descripción de los tipos penales –que, diría, en lo medular es bastante correcta; se puede opinar, pero es aceptable– no requiere establecer «el peligro de», porque queda englobado en la tentativa. Doy por sentado que todos lo saben, pero la tentativa implica que el individuo, el sujeto que lleva a cabo la conducta descrita en el tipo penal, no puede completar todo como para obtener el daño que deseaba. Hay un factor externo a él que lo inhibe; no es el desistimiento. En las conductas de peligro, que no es exactamente lo mismo, subyace algún aspecto en común; entiéndase que en ninguna de las dos tiene por qué concretarse el daño efectivo. ¿Qué quiere decir? Con el sistema por el que ha optado nuestro Código Penal en cuanto a la sanción de la tentativa, queda claro que es una forma de, en definitiva, punir instancias de peligro que no logran la lesión efectiva, total, completa del bien jurídico. Quien quiere matar –es una conducta totalmente distinta a esta, por supuesto– y por un factor externo, sea propiamente tentativa o una frustración –no lo logra por errar el disparo, por no tener el elemento idóneo, porque la víctima se mueve o por cualquier otro factor externo–, no quita la vida, no tiene un delito de peligro. Lo que tiene, conforme al artículo 310 de nuestro Código Penal en un delito mucho más grave que este, es una tentativa, que implica una pena menor que la de haber cobrado la vida del sujeto. Eso es a lo que quería referirme.